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19 de Junho de 2021

A multa pela rescisão do contrato imobiliário pelo consumidor

uma análise jurídica de sua aplicação

Lucas Mascarenhas, Advogado
Publicado por Lucas Mascarenhas
mês passado

1 Introdução

Na última década, o Brasil viveu um boom imobiliário, com a queda dos juros reais pagos aos investidores; crédito farto e barato mediante a criação de linhas de financiamento; novas garantias reais eficazes, como a propriedade fiduciária; expressivos ganhos salariais da classe média, surgem inúmeros contratos de imóveis, que impulsionou no País um crescimento econômico, acarretando a geração de empregos, consequentemente, aumento da renda e do consumo1.

A construção civil é, sem dúvida alguma, um propulsionador da economia no Brasil, com elevada participação no produto interno bruto, ocupando o terceiro lugar (só perde para a agropecuária e a indústria), conforme coleta de dados pela Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC)2 com forte impacto na geração de tributos.

Segundo análise do Departamento da Indústria da Construção da FIESP (DECONCIC)3, em 2014, o déficit habitacional, calculado com base na metodologia da Fundação João Pinheiro (FJP) foi de 6,198 milhões de família, havendo uma redução em relação à última contagem (2010), que era de 6,941 milhões, representando uma queda do déficit habitacional de 2,8% ao ano. Ou seja, a demanda por imóveis residenciais é de quantidade elevada, diante do elevado déficit habitacional no País. A longo prazo, é estimado que até 2024, deverá ser proporcionado habitações adequadas para mais de 20 milhões de famílias, segundo pesquisas da FGV Projetos4.

Contudo, as consequências deste crescimento imobiliário ainda se faz presente, já que diversos brasileiros contrataram promessas de compra e venda, aproveitando-se as empresas no ramo imobiliário, eis que seu contrato de adesão possui inúmeras cláusulas eivadas de abusividade. Tornando o direito à moradia e à habitação do consumidor cada vez mais violado diante das inúmeras práticas abusivas no mercado imobiliário brasileiro.

O problema habitacional, segundo Sérgio Iglesias5, sempre existiu e sempre existirá, pois não são apenas os elementos sociais e os fatores econômicos as principais causas do déficit habitacional, mas também o fator renda, que é insuficiente para estimular o sistema e construir moradias em número adequado, já que “a alta aglomeração populacional em determinadas cidades e metrópoles do país é um dos males secundários que resultam do modo capitalista de produção, havendo sempre a chamada crise habitacional para os menos afortunados”. Afinal, a aquisição de um imóvel requer grandes esforços financeiros.

Feito este sucinto panorama, o presente artigo tem como principal objetivo analisar, a questão da rescisão contratos imobiliários, ainda mais no contexto atual pandêmico do coronavirus.

2 A MULTA PELA RESCISÃO DO CONTRATO PELO CONSUMIDOR

Observa-se que, de fato, não há equilíbrio contratual entre as partes nos contratos imobiliários diante de diversas cláusulas abusivas que conferem aos consumidores muitos deveres e pesadas sanções, enquanto às construtoras são conferidos direitos e praticamente nenhuma penalidade. Felipe Siqueira de Queiroz Simões e Luíza Fontoura da Cunha6 afirmam que "os métodos comerciais podem se revelar coercitivos e desleais, levando os consumidores à condição de completa impotência diante do poder econômico superior do fornecedor".

Os referidos autores7 entendem que a multa pelo distrato na compra e venda de imóvel deve levar em conta o comprador que busca o reembolso por um sério problema financeiro, como a falta de crédito ou o desemprego, diferenciado do investidor arrependido, que percebeu que comprou na alta e não terá como repassar imóvel pelo valor que desejava, um "mero oportunismo, prejudicando diretamente a construtora".

É plenamente viável a retenção de percentual do que foi pago ao consumidor a título de indenização, todavia, além de estar expresso no contrato, deve ser estabelecido de forma proporcional e em consonância com o microssistema consumerista8. Felipe Siqueira de Queiroz Simões e Luíza Fontoura da Cunha9 entendem como cabível a retenção de valores por parte das construtoras suficientes para cobrir despesas de administração e publicidade, que representam em média 10% a 25% dos montantes já despendidos pelo comprador para aquisição do bem, em caso de inadimplência ou interesse do comprador, salientam, os supracitados autores10, que a devolução dos valores não poderá ser parcelada e nem ocorrer após o término da obra, mas, sim, em parcela única e atualizada.

Já Hércules Aghiarian11 leciona que nos casos de bens imóveis, quando o comprador inadimplente não chega a ter a posse efetiva e direta do bem, entende como percentual justo a retenção de até 10%, percentual este que considera razoável e justo, “porque os vendedores se compõem em entes econômicos forte e de qualquer forma, viabilizar-se-á, em seu favor, a possibilidade de nova transação sobre o mesmo bem, em valores atuais normalmente mais vantajosos, pela valorização do mercado imobiliário”. Afirma12 ainda que é nula de pleno direito as cláusulas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Contudo, há Projeto de Lei em trâmite no Senado nº 774/201513 que estabelece a multa rescisória de 25% dos valores efetivamente pagos, além de 5% do valor global do negócio como penalidade mínima. Ou seja, se o comprador de imóvel desistir do negócio após assinatura do contrato, perderá, injustificadamente, 25% dos valores efetivamente pagos a título de penalidade convencional, sem qualquer necessidade de prova de prejuízo pelo vendedor, acrescentando ainda multa de 5% sobre o valor global do negócio, a título de comissão de corretagem, igualmente sem prova de prejuízo pelo vendedor (construtora ou incorporadora).

Vale ressaltar que não possui nenhuma força normativa, todavia, novamente, observa-se uma tendência do legislativo em prol das incorporadoras imobiliárias em detrimento dos consumidores, já que há muitos políticos representando empresários, uma vez que as grandes empreiteiras, como OAS e Andrade Gutierrez, são investigadas na Operação Lava-Jato, justamente por conta das doações que fizeram aos maiores partidos brasileiros.

Outra prática abusiva muito comum, salienta Plínio Lacerda Martins14, é o oferecimento ao consumidor no distrato da compra e venda a devolução dos valores mediante carta de crédito para a aquisição de outro imóvel, ou seja, na verdade, não haverá devolução alguma do montante dispendido, permanecendo o consumidor submetido à construtora. No tocante à correção monetária na resolução de promessa de compra e venda, Plínio Lacerda Martins15 sustenta que se trata de um mero fator de atualização do valor aquisitivo da moeda, não conferindo um valor a mais da dívida, devendo ser vedada a multa compensatória não estipulada.

Vale ressaltar que o consumidor está sujeito a inúmeros imprevistos que podem comprometer a necessidade ou vontade que o levou à aquisição do imóvel, a exemplo da demissão inesperada, enfermidade na família, morte de cônjuge, término de um noivado em que o casal pagava o imóvel, ser vítima de crime patrimonial, transferência do local de trabalho para outra cidade, mas nem por isso o contrato de adesão deixa margem para que ele possa requerer a rescisão contratual. Outrossim, conforme assevera Eduardo Gabriel Saad16, outra prática abusiva ocorre quando o consumidor informa a sua renda familiar e aceita pelo incorporador, contudo, posteriormente, se revela insuficiente à satisfação dos encargos contratuais.

Outra prática comumente nos contratos imobiliários, unilateralmente elaborados pelas empresas imobiliárias, segundo Eduardo Gabriel Saad17, é a previsão de que somente será autorizada a sua rescisão unilateral a critério da incorporadora, não prevendo faculdade similar ao sujeito vulnerável da relação, o que é veementemente abusivo. Contudo, é inquestionável que o descumprimento das obrigações do fornecedor pode motivar o consumidor a desfazer da avença, recebendo todo o valor pago corrigido, monetariamente, e em parcela única.

Vale ressaltar que a inadimplência dos promissários-compradores corresponde ao risco esperável da atividade econômica do incorporador, deve, portanto, ser por ele suportado, não podendo ser transferido pelo contrato para os demais consumidores18. Aquele que decide exercer uma atividade empresarial assume os riscos que dela decorrem, assim como o lucro auferido, ou seja, deve arcar com os ônus e os bônus da atividade, logo não deve transferir o risco da atividade incorporativa para o consumidor.

As empresas imobiliárias não podem negar ou criar obstáculos ao pedido de rescisão do contrato feito pelo consumidor nem tampouco impor penalidades não previstas de forma expressa em seu contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma, além de multas desproporcionais e abusivas.

4 O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO À MULTA PELA RESCISÃO

Em Recurso Especial nº 510.267-MG19, o Ministro Aldir Passarinho Júnior entendeu como justa a retenção no percentual de 5% (cinco por cento) do valor pago. Há, então, a necessidade de devolução, corrigidamente, dos valores recebidos, e fica com o imóvel para si, sendo, completamente, indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não do adquirente. Caso em que houve a retenção de 40% sobre os valores pagos, em caso de desistência. Contudo, posteriormente, pacificou-se no STJ, no Recurso Especial nº 1.224.921-PR20, a Ministra Nancy Andrighi entendeu que a multa rescisória, o valor a ser retido pelo vendedor, no caso de rescisão por culpa do comprador na compra e venda de imóveis, deve oscilar entre 10% a 25% do valor pago. Ewerton Pereira Gonçalves21 entende como abusivo o percentual de retenção no caso de resolução motivada pelo consumidor, a título de multa penitencial e ressarcimento de despesas com propaganda do empreendimento, dentre outras despesas. Relata casos extremamente absurdos em que houve a retenção de até 90%, resultando, assim, ao consumidor apenas 10% da importância paga. Sustenta ser excessivamente onerosa, tornando o contrato iníquo, cláusula nula de pleno direito.

Segundo Rodrigo Azevedo Toscano de Brito22, é possível a rescisão do contrato com fundamento na Teoria da imprevisão, diante da impossibilidade de continuar pagando as prestações subsequentes, tendo em vista o achatamento salarial em face de repercussão inflacionária, devendo ter sempre como norte a equidade e a função social do contrato. Conclui que cabe ao consumidor escolher pela resolução ou manutenção do contrato imobiliário, sendo desproporcional qualquer estipulação em contrário. Sendo vedada a perda das quantias já pagas em caso de inadimplemento contratual, devendo haver um percentual razoável correspondente aos efetivos prejuízos que a extinção do contrato possa ter causado ao incorporador. Defende como razoável a retenção de "apenas 10% do valor pago pelo adquirente"23, contudo ressalta que deve sempre levar em conta a casuística de cada situação.

5 Da ilegalidade no pagamento parcelado dos valores a serem ressarcidos

Outra prática considerada abusiva é o pagamento parcelado dos valores a serem ressarcidos, já que como os consumidores realizam os pagamentos em parcelas mensais, com o intuito de efetivar a compra do imóvel, com a rescisão do contrato, as construtoras passam à condição de meras depositárias dos valores pertencentes aos compradores, referentes a cada pagamento, sendo assim, "as incorporadoras/construtoras devem restituí-lo, de imediato, e em parcela única, eis que a revisão contratual de devolução em parcelas é iníqua, criando uma obrigação injustificada"24. Assevera, ainda, uma “dupla vantagem excessiva imposta pelos fornecedores”25, já que as construtoras terão oportunidade de oferecer no mercado uma unidade habitacional nova, sem uso, a qual será objeto de aquisição por outro consumidor, inexistindo razão para a devolução parcelada. Este também é o posicionamento é adotado por Rodrigo Azevedo Toscano de Brito26 a cláusula traz vantagem excessiva para o incorporador, assegurando-lhe uma dupla vantagem, já que "além de ficar com a propriedade do imóvel, o qual certamente, por sua própria atividade, vai vender novamente, fica também com a propriedade do dinheiro que o financiou". Além de deixar "o promitente-comprador, na maioria das vezes, sequer imitido na posse do imóvel, sem nada"27.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento em Súmula nº 543, em que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, a restituição das parcelas pagas deverá ocorrer imediatamente e integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

É cristalino o direito do consumidor em receber as parcelas já pagas, na hipótese da rescisão do contrato ter sido motivada por fato imputável ao fornecedor, já que as empresas também possuem obrigações contratuais, como entrega do imóvel no prazo acertado. Contudo, há previsões contratuais que não autorizam o consumidor a solicitar a rescisão do contrato, em caso de mora das incorporadoras, tal direito não é igualmente reconhecido, assim, somente a mora do consumidor autoriza a rescisão unilateral do contrato, uma previsão contratual que estipula um beneplácito para o fornecedor, sem igual previsão para o consumidor, o que é extremamente abusivo. Luiz Antônio Scavone Jr.28 sustenta que é plenamente cabível discutir a abusividade ante a vulnerabilidade do consumidor e da nulidade da cláusula de perdimento. Entende que é assegurado o direito do inadimplente de ingressar com a ação e o direito à devolução em única parcela, sem a aplicação da cláusula considerada abusiva, de devolução dos valores em parcelas, muitas vezes no mesmo número que o adquirente houver pago.

6 Considerações finais

De todo analisado no presente artigo, os contratos imobiliários devem ser regidos pela boa fé objetiva e suas três funções primordiais: a) critério de interpretação dos negócios jurídicos; b) de integração ou fonte autônoma de deveres jurídicos; e c) controle ou limite ao exercício dos direitos subjetivos1. Como critério de interpretação dos negócios jurídicos, a cláusula geral da boa-fé objetiva constitui importante instrumento para que todas as informações sobre a proteção legal instituída pelo CDC sejam observadas. Na condição de fonte de integração ou fonte autônoma de deveres jurídicos, a boa-fé objetiva enseja que as partes contratantes atuem de modo íntegro e probo, mesmo que determinada obrigação não tenha previsão legal expressa. Além da função de controle ou de limite ao exercício dos direitos subjetivos.

    De modo que a inadimplência dos promissários-compradores corresponde ao risco esperável da atividade econômica do incorporador, deve, portanto, ser por ele suportado, não podendo ser transferido pelo contrato para os demais consumidores. Aquele que decide exercer uma atividade empresarial assume os riscos que dela decorrem, assim como o lucro auferido, ou seja, deve arcar com os ônus e os bônus da atividade – transferindo o risco da atividade incorporativa para o consumidor.

    Vale ressaltar que as empresas imobiliárias não podem negar ou criar obstáculos ao pedido de rescisão do contrato feito pelo consumidor nem tampouco impor penalidades não previstas de forma expressa em seu contrato de compromisso de venda e compra de unidade autônoma, além de multas desproporcionais e abusivas.

Notas

1 LOUREIRO, Francisco Eduardo. Aspectos atuais do inadimplemento da prestação na entrega das unidades autônomas aos promitentes compradores. In: AMORIM, José Roberto Neves; ELIAS FILHO, Rubens Carmu. Estudos Avançados de Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Campus, 2014, p. 120.

2 Ver Banco de Dados em: http://www.cbicdados.com.br/home/

3 Fonte: http://www.fiesp.com.br/noticias/levantamento-inedito-mostra-deficit-de-62-milhoes-de-moradias-no-br.... Acesso em 15 jan 2021.

4 Fonte: http://www.cartacapital.com.br/especiais/infraestrutura/ate-2024-Brasil-tera-de-proporcionar-moradia.... Acesso em 15 jan 2021.

5 SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e à habitação: análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2. ed. Ver. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 59-60.

6 SIMÕES, Felipe Siqueira de Queiroz; CUNHA, Luiza Fontoura da. Distrato de compra e venda de bem imóvel: análise prática do negócio e da jurisprudência atual. Revista de Direito Imobiliário. v. 80. n. 39. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan-jun. 2016, p. 394.

7 SIMÕES, Felipe Siqueira de Queiroz; CUNHA, Luiza Fontoura da. Distrato de compra e venda de bem imóvel: análise prática do negócio e da jurisprudência atual. Revista de Direito Imobiliário. v. 80. n. 39. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan-jun. 2016, p. 396.

8 Ibidem, p. 399.

9 Ibidem.

10Ibidem.

11 AGHLARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2009, p. 277-278.

12Ibidem, p. 278.

13Ver http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/124367. Acesso em 08 fev 2016.

14 MARTINS, Plínio Lacerda; RAMADA, Paula Cristiane Pinto. Overbooking imobiliário e os direitos do consumidor na aquisição de imóveis. Revista do Direito do Consumidor. v. 91. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 113.

15 Ibidem.

16 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 109.

17 Ibidem.

18 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 385.

19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 510.267-MG. Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior. Recorrente: Construtora Tenda S.A. Recorrido: Sônia Fernandes dos Santos. Quarta Turma, julgado em 16/03/2004, Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, data da publicação 03/05/2004. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=851796&num_registro=200300443811&data=20040503&tipo=5&formato=PDF Acesso em 28 jan 2021.

20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.224.921-PR. Relatora: Mina. Nancy Andrighi. Recorrente: PROCONSULT - Projeto Consultoria e Construção LTDA.. Recorrido: Olinda Champoski Duarte e outros. Terceira Turma, julgado em 26/04/2011, Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, DF, data da publicação 11/05/2011. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=15150702&num_registro=201002185757&data=20110511&tipo=51&formato=PDF. Acesso em 28 jan 2021.

21 GONÇALVES, Ewerton Pereira. Abuso do direito das incorporadoras e construtoras nos contratos imobiliários. Revista de Direito do Consumidor. V. 104. Ano 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, mar-abr, 2016, p. 479.

22 BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 280.

23 Ibidem.

24 GONÇALVES, Ewerton Pereira., op.cit., p. 482.

25 GONÇALVES, Ewerton Pereira. Abuso do direito das incorporadoras e construtoras nos contratos imobiliários. Revista de Direito do Consumidor. V. 104. Ano 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, mar-abr, 2016, p. 89.

26 BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 282.

27 Ibidem.

28 SCAVONE JR. Luiz Antônio. Direito Imobiliário: Teoria e Prática. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 334.

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